Siguiendo en la línea de los últimos artículos publicados en relación al Derecho de Familia, actualizamos el blog con una nueva entrada relativa a la custodia compartida. Veamos en primer lugar qué establece el Código Civil, antes de analizar la posición del Tribunal Supremo, cuándo se aplica o los posibles problemas que plantea.

La regulación de la custodia compartida la encontramos en el artículo 92 del Código Civil, donde se indica lo siguiente:

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Por tanto, la custodia compartida es la situación legal que se establece en los procesos de crisis matrimoniales, separación y divorcio, pero también cuando se pone fin a una pareja de hecho, en la que ambos progenitores tienen atribuidos en igualdad de condiciones y derechos, todas aquellas decisiones que versen sobre el cuidado de los hijos y, sobre todo, permite que los hijos puedan estar en compañía con ambos progenitores, estableciendo periodos alternos de convivencia.

Así lo interpreta el Tribunal Supremo, cuando señala que la custodia compartida no será una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, permitiendo a los hijos relacionarse con ambos progenitores. Destacamos la siguiente Sentencia, citada como inicio de doctrina, a pesar de la existencia de algunos precedentes, como fundamentadora de la linea que ha llevado en los últimos años el Tribunal Supremo:

 STS de 29/04/2013 “la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Complementando a la anterior, merece la pena señalar las siguientes:

STS de 25/04/2014 y STS 368/14 de 2 de julio: «la finalidad de la custodia compartida es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos«. Y es que el interés del menor «exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en el marco de la normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél».

¿Cuáles son los criterios para acordar la custodia compartida?

A la hora de acordarla, el Juez valorará diversos aspectos y siempre basados en el interés del menor como hemos visto en las sentencias anteriores. Así, se tendrá en cuenta:

  • La aptitud anterior de los padres respecto al menor
  • La opinión del menor que tenga suficiente juicio
  • Número de hijos
  • El cumplimiento de los progenitores de sus deberes en relación a los hijos
  • Relaciones de los padres entre sí y relaciones con los hijos
  • El resultados de informes exigidos legalmente
  • Ingresos de los progenitores
  • Distancia entre viviendas
  • Disponibilidad horaria, económica – laboral
  • Existencia de una red familiar que apoye el cuidado del menor
  • Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica sea más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven

Como siempre, la prueba tendrá un papel fundamental de cara a demostrar los puntos señalados anteriormente. Conviene recordar también lo establecido en el art. 92.8 cc, el Juez podrá acordar la custodia compartida, siempre en interés superior del menor, solicitada por una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal.

¿Cuándo solicitar la custodia compartida?

  • Antes de iniciarse el procedimiento de divorcio mediante medidas provisionales previas a la demanda
  • Durante el proceso de separación o divorcio, ya sea de mutuo acuerdo con la propuesta de un convenio regulador o cuando lleguen a este acuerdo en el transcurso del contencioso
  • Con posterioridad a la sentencia, a través de un procedimiento de modificación de medidas. presentando nuevo convenio regulador si es de mutuo acuerdo o un nuevo contencioso si no lo hubiera

Límites a la custodia compartida

Aunque, como hemos señalado con anterioridad, la custodia compartida es la solución «normal y deseable», hay casos en los que no procederá, tal y como lo indica el art. 92.7 al señalar que, 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

De igual forma se pronuncia la LO 8/2015 de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia, en su art. 2, señala la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

La custodia compartida – Bufete Castillo | Despacho de Abogados en Madrid